viernes, 21 de abril de 2017

LA GUARDA DE HECHO Y EL INGRESO EN RESIDENCIAS DE MAYORES

Otra vez la “Guarda de Fe”.  Instrucciones para salir del paso

Últimamente muchas personas me preguntan sobre lo que está pasando con la “Guarda de Fe”.    No es que de repente una ola de ferviente religiosidad esté afectando al sector de las residencias catalanas sino que la Generalitat, de una forma un tanto exótica ha decidido insuflar nueva vida a un artículo del Código Civil de Cataluña, el que trata de la Guarda de Hecho (Guarda de Fet),  y lo ha hecho de una forma que, me temo, va a generar mucho papeleo en los próximos meses, que alguna residencia reciba una sanción administrativa y que muy pocos residentes vean incrementada su protección jurídica.

Voy a intentar ser ordenado así que dividiré este post en tres partes:

¿Tiene valor jurídico la instrucción que ha emitido la Generalitat?


Para quien no sepa de qué estoy hablando:  me refiero a la Instrucciones 1/2017 del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias sobre la libertad de ingresar y permanecer en un establecimiento residencial de las personas que no pueden manifestar libremente su voluntad pero no tienen la capacidad modificada judicialmente.

Ese documento firmado por el Secretario general del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias el 31 de marzo de 2017 contiene unas instrucciones dirigidas a residencias.

Algunas residencias lo han recibido porque la Generalitat lo ha enviado a las asociaciones patronales y éstas lo han difundido por correo electrónico; a otras se lo ha dado en mano un/a inspector/a o, si es colaboradora o concertada se lo han enviado desde los servicios territoriales.  Siempre por mail.

¿Es posible que alguien no  lo haya recibido?  Sí.  ¿Tiene esto relevancia? Sí.

En un estado de derecho, como el que nos gusta pensar que tenemos, cuando los poderes públicos dictan “actos” (autorizaciones, sanciones, subvenciones…) las comunican directamente al interesado.  Cuando dicta “normas”, o sea algo que se aplica en múltiples ocasiones y que no se agota cuando se cumple, debe seguir un procedimiento bastante estricto.  Es más, sólo algunos órganos de la administración pueden dictar normas y cuando lo hacen deben publicarlas en un diario oficial para que todos los destinatarios puedan enterarse y, si lo creen oportuno, recurrirlo ante los tribunales

Pensemos que en Castilla León la normativa que regula cómo deben ser las residencias fue declarada ilegal por parte de los tribunales porque en su trámite de elaboración se saltaron un paso. Esto llegó a ser así porque una Fundación cuestionó la legalidad del decreto tras su publicación.

La Generalitat, a mi entender, debería haber publicado un Decreto.  De hecho tenemos un antecedente.  En 1990 la Generalitat de entonces publicó el Decreto 145/1990 en el que se establecía el sistema de ingreso en residencias aplicando el entonces vigente artículo 211 del Código Civil.

A mí me parece que la Generalitat no ha querido poner en marcha la maquinaria reglamentaria que le permitiese producir un Decreto y ha ido por la vía fácil, el por qué, lo ignoro.

A pesar de que piense que el sistema elegido no es el adecuado.  Lo hecho, hecho está, y salvo que alguien quiera presentar un recurso contra esta instrucción, si yo dirigiese una residencia, le dedicaría un rato.

Sobre el contenido de la instrucción


Lo que quiere la instrucción es que desde las residencias se dé cumplimiento al artículo 225.2.2 del código civil de Cataluña que dice: "En caso de guarda de hecho de una persona mayor de edad en la que se da una causa de incapacitación, si ésta está en un establecimiento residencial, la persona titular del establecimiento residencial lo comunicará a la autoridad judicial o al ministerio fiscal en el plazo fijado en el apartado 1".

Hasta que se nos ha aparecido esta instrucción las residencias aplicaban el artículo 7.2 del Decreto 284/1996 que dice:

7.2 En el ingreso, la entidad titular del
establecimiento residencial tendrá que disponer
de un informe médico, efectuado como máximo en
los tres meses anteriores al ingreso, a excepción
hecha de los casos urgentes, y que tendrá que
contener como mínimo:
 a) Datos personales.
 b) Enfermedades activas.
 c) Alergias y contraindicaciones.
 d) Medicación prescrita.
 e) Régimen dietético.
 f) Atenciones sanitarias o de enfermería que
necesita.
 g) Valoración de la disminución, cuando sea
procedente.
 7.3 El ingreso en establecimientos residenciales
de personas que no pueden manifestar libremente
su voluntad, ya que por razón de sus
circunstancias personales puedan ser declaradas
incapaces, comporta que el director técnico del
establecimiento sea el guardador de hecho
cuando el ingreso de la persona se haya realizado
sin la intervención de alguna de las personas que
se indican a continuación:
 a) Cónyuge o pareja estable conviviente.
 b) Descendientes mayores de edad o bien
ascendientes.
 c) El cónyuge del padre o de la madre si ha
habido convivencia durante tres años con la
persona que ha de ingresar.
 d) Hermanos.
 e) La persona que haya asumido la guarda de
hecho, siempre que haya comunicado el hecho de
la guarda al juez o al ministerio fiscal.
 Se dejará constancia en el expediente asistencial
de los familiares que han intervenido en el
ingreso, así como de la comunicación al juez o
ministerio fiscal efectuada por la persona que
ostenta la guarda de hecho.
 7.4 En aplicación de lo previsto en la Ley 9/1998,
de 15 de julio, del código de familia, cuando el
director técnico del establecimiento asuma la
guarda de hecho por no haber intervenido en el
ingreso las personas que se indican en el
apartado anterior, tendrá que comunicar al juez el
hecho de la acogida, en el plazo máximo de 15
días.
 Esta notificación al juez se ha de acompañar, en
relación con la persona acogida, de la
documentación siguiente:
 a) Un informe médico con indicación de las
enfermedades o deficiencias persistentes de
carácter físico o psíquico.
 b) Un informe social con indicación de las
circunstancias personales, familiares y sociales.
 c) Relación de bienes conocidos respecto a los
que se llevará la administración ordinaria o, si es
el caso, circunstancias que concurren.
 d) El contrato de prestación de servicios con
indicación del precio de la estancia mensual y de
los servicios complementarios, y el reglamento de
régimen interno del establecimiento.
 De esta notificación y documentación se tramitará
copia al ministerio fiscal, con indicación del
juzgado al que se ha enviado.

Según este artículo, todos entendíamos que, cuando el ingreso lo efectuaba un familiar directo que se hacía cargo de la persona no había que hacer comunicación alguna.

Ahora la instrucción difundida ofrece otra interpretación y determina en 9 puntos cómo hay que actuar.

1. Las funciones de guardador de hecho serán ejercidas por la persona que asume la dirección técnica del establecimiento residencial en caso que no las ejerza ninguna de las siguientes personas:

a) El cónyuge o el conviviente en pareja estable de la persona, si hay convivencia.
b) Los descendientes mayores de edad de la persona.

e) Los ascendientes del menor o persona, a menos que se prorrogue o rehabilite la potestad parental.

d) En caso de muerte del progenitor del menor o persona, el cónyuge o el conviviente en pareja estable de aquel, si convive con la persona que se tiene que poner en tutela.

e) Los hermanos del menor o persona.

d) Cualquier otra persona nombrada por la autoridad judicial

El ejercicio de la guarda de hecho por parte del director técnico será temporal mientras el juez no determine la persona que ha de ejercer la guarda de feto la institución tutelar que corresponda.

2. El titular del establecimiento residencial o el director técnico en su nombre, deberá comunicar a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal el ingreso de todas las personas que presenten una causa de modificación de la capacidad pero no tengan la capacidad modificada judicialmente cuando no puedan expresar libremente su voluntad de ingresar o permanecer en el centro residencial, tanto si el ingreso lo ha efectuado alguna de las personas del punto anterior (Modelo Anexo 1) como si no consta ninguna persona como guardadora de hecho (Modelo Anexo 2).

3. Esta comunicación se efectuará en el plazo máximo de 72h a contar desde el ingreso efectivo de la persona en el centro o desde el momento en que se acredita mediante informe medie la pérdida de su capacidad para expresar libremente su voluntad si las personas ya están ingresadas.

Si el guardador de hecho es una persona diferente del director del establecimiento se requerirá copia de la comunicación que esta persona haya hecho al juez o fiscal.

Si el guardador de hecho no ha comunicado la guarda al juez o fiscal antes del ingreso, se le facilitará el modelo de asunción de guarda de hecho del anexo 3 de estas instrucciones y una vez cumplimentado por guardador, el titular del establecimiento o el director en su nombre, la remitirá al juez o fiscal en el plazo máximo de 72 horas desde el ingreso, junto con la documentación especificada en el punto 4 de estas instrucciones.

El plazo máximo de 1 mes a contar a partir de la entrada en vigor de estas instrucciones, los titulares de los establecimientos residenciales o el director técnico en su nombre, deben realizar la misma comunicación a la autoridad judicial o el ministerio fiscal respecto de las personas que consten ingresadas en el centro y que no estén en situación de expresar libremente su voluntad de permanecer en él, si no consta que se haya hecho la comunicación con anterioridad.

4. Con la comunicación debe acompañarse la documentación relacionada a continuación:

a) Un informe medie con indicación de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico.
b) Un informe social con indicación de las circunstancias personales, familiares y sociales.
c) Relación de bienes conocidos respecto a los que se llevara la administración ordinaria o, en su caso, circunstancias que concurren.
d) el contrata de prestación de servicios con indicación del precio de! estancia mensual y de los servicios complementarios, y el reglamento de régimen interior del establecimiento.
e) copia de la comunicación de la guarda de hecho que ejerce una persona distinta del director del establecimiento, si es adecuado.

5. Se comunicara en el plazo de 72 horas a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal la baja definitiva de la persona en el centro.

6. Se comunicara a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal cualquier indicio de abusos de cualquier tipo (económicos, psicológicos o físicos) de qué pueda ser víctima la persona ingresada. Se debe instar el inicio de un procedimiento judicial de modificación de la capacidad de obrar cuando se sospeche fundadamente que la persona que ostenta la guarda de hecho no ejerce correctamente sus funciones.

7. El contrato asistencial será suscrito la persona que ingresa siempre que pueda manifestar libremente su voluntad por cualquier medio (firma, huella o por medio de dos testigos si no puede firmar) .

Si la persona no puede manifestar libremente su voluntad, firmará el contrato su representante legal o la persona que ejerza la guarda de hecho.

En caso que en el ingreso no intervenga ninguna de las personas especificadas en el punto 1, el director del establecimiento hará constar expresamente en el contrato que la persona que ingresa, debido a sus circunstancias personales, no puede firmar porque no dispone de representante y no puede expresar su voluntad.

8. En el expediente asistencial de la persona se debe dejar constancia de todas las comunicaciones hechas por el titular del establecimiento al juez o fiscal junto con toda documentación tramitada

9. Estas instrucciones entrarán en vigor el día siguiente de su firma.

En otras palabras.  Que hay que regularizar la situación antes del 31 de abril.

Y ahora ¿Qué hago?


Mi consejo es, en primer lugar, consultarlo con un abogado de confianza, si lo tenemos, y por supuesto hacerlo que nos diga.  Para eso es de confianza.

Si no lo tenemos podemos sentarnos a meditar y pensar:  ¿De verdad la situación de protección jurídica de los residentes cuyos familiares sean sus guardadores aumentará porque lo pongamos en comunicación al juzgado? ¿No se convertirá esto en un mero trámite burocrático que acabe colapsando un poco más a los tribunales sin generar protección jurídica?

Una vez hayamos obtenido la respuesta pensemos que si no hacemos lo que la Generalitat nos exige nos pueden multar o quitar la colaboración/concierto/acreditación  por lo que, nos guste o no, deberemos generar el papeleo.  Mucho papeleo.

Yo propongo que hagamos dos listas: una de residentes que presentan algún deterioro cognitivo y otra de los que no.

Entre los que sufren deterioro podemos volver a hacer dos grupos:

1. Los que tienen familiares directos que se hacen cargo de ellos (tienen la libreta, administran sus bienes…).  Si estos familiares son los tutores o tienen un poder preventivo amplio que les acredita como apoderados. No hacemos nada.  Si, en cambio no lo tienen, les podemos pedir que nos firmen un documento en el que manifiesten que ellos (con nombre, DNI y dirección) se encargan de la administración de los bienes de sus familiares y de su guarda.   Podemos enviar al juzgado o al Ministerio Fiscal un escrito explicando que, siguiendo lo que nos ha exigido la Generalitat (adjuntamos copia de la instrucción) comunicamos que tenemos ingresada a una persona que según informe médico (copia), no se vale por sí misma y que nos consta que su guardador de hecho es su hijo, hermano (adjuntamos hoja firmada).

2. Los que tienen a un “no familiar” que actúa como si fuese un familiar, haciéndose cargo y sin ser tutor. Él tiene la cartilla. En ese caso, le pediremos que nos firme un documento en que, identificándose con nombre y DNI, asume que está actuando como guardador de hecho de la persona.  Lo enviamos al Juzgado o Fiscalía con los mismos documentos que en le caso anterior.

3. Los que no tienen a nadie.  En ese caso el director de la residencia ya estaba asumiendo la guarda de hecho.

Creo que vale la pena hacer un repaso y llevar a cabo unas “comunicaciones express” para ponernos al día. No sea que venga la inspección.  A partir de entonces deberemos seguir claramente las instrucciones para evitar sanciones.

Si leemos más la Ley, veremos que cuando asumamos la Guarda de Hecho podemos cobrar por ello, 225.2.4El guardador de hecho tiene derecho al reembolso de los gastos y a la indemnización por daños por razón de la guarda, a cargo de los bienes de la persona protegida. El cómo y el cuánto es algo que queda por dilucidar.

Qué va a pasar en los próximos meses


Calculo que en las próximas semanas los juzgados y fiscalías catalanas recibirán unas 15.000 comunicaciones variadas.  Creo que, al igual que pasó en 1991, muchas residencias se curarán en salud y al mínimo síntoma de demencia, comunicarán al juzgado “por si acaso”.

Si eso es así, supongo que los jueces y fiscales se quejarán a la Generalitat y ésta planteará algo diferente.

¿Alguien se acuerda cuando se pidió que se comunicasen a la Fiscalía todas las contenciones?

De momento, aunque dudo de la legalidad de la instrucción por cuestiones formales, recomiendo a todo el mundo dedicar un rato a leerla y, aunque sea pesado, ponerse al día en lo que dice.  Eso sí, adjuntando una copia de la misma a cada comunicación que se haga a un juzgado o fiscalía ya que, junto a cada papel, estaremos difundiendo un informe médico y creo que esto sólo lo debemos hacer porque nos obliga a ello la Generalitat, de otra forma quizás nos acabarían sancionando por divulgar datos de carácter personal.